Resumo da aula passada:
Na aula passada desenvolvemos a noção de função pública, dentro da proposta da função trabalhamos a ideia de dever-poder e do binômio que orienta todo exercício de função e direito administrativo, que é a autoridade e liberdade, o conflito da autoridade e liberdade, que é hoje um conflito que vem respaldar toda discussão sobre a revisão do direito administrativo, ou seja, estamos num direito administrativo que não está adequado a realidade presente, onde você tem uma separação bastante rígida entre o publico e o privado, entre a relação do estado e do cidadão e é um modelo lá do séc. XIX e infelizmente até hoje é usado.
Dentro desse contexto, o direito administrativo do séc. XIX é o direito da verticalidade, da supremacia em abstrato do interesse público e este vai estabelecer prerrogativas e sujeições.
Regime jurídico administrativo
1. Prerrogativas x Sujeições
Toda e qualquer estrutura do direito administrativo trata desse binômio.
Quando você fala em prerrogativa, você está falando de poder e quando você fala de poder, você fala de competência no sentido de atribuição de poder, aquele que exerce função pública detém prerrogativas, ou seja, ele tem competência para exercer aquela função pública.
O poder é instrumental e não se justifica por ele mesmo, não há sacrifico individual de direito se não existir o interesse público bastante e suficiente que justifique esse sacrifício. O poder não se realiza simplesmente pela vontade do agente, não é um fim em si mesmo, pois estamos falando de uma situação que necessariamente envolve a busca do dever.
As prerrogativas correspondem ao poder e as sujeições correspondem aos princípios.
| DEVER | PODER |
| Direito público subjetivo | Instrumental |
| Sujeições | Prerrogativas |
| Limites | Restrição |
| Ação estatal | Liberdade individual |
| Liberdade | Autoridade |
| Regime Jurídico Administrativo | Supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público |
Um dever que se transforma num direito público subjetivo, a ideia de dever corresponde a ideia de sujeições, que por sua vez correspondem aos limites a ação estatal, que correspondem aos direitos fundamentais e em ultima analise ao regime jurídico administrativo e todos os princípios que orientam a função administrativa. A ideia de poder corresponde a um poder instrumental, então falo de prerrogativa, e portanto falo em restrição a liberdade individual, aqui eu falo em interesse público dentro de uma ideia de bem comum. O maior desafio hoje é reequilibrar essa relação.
2. Prerrogativas
Feita essa análise, fechando esse viés mais crítico sobre o regime jurídico, quais são as prerrogativas?
A prerrogativa corresponde a ideia de poder e competência e quando você fala em prerrogativa a doutrina tradicional usa uma expressão (escandalosa) dizendo que “prerrogativas são ‘privilégios’ que o administrador no exercício da função pública gozaria em relação ao particular” ou “privilégios do Estado na relação jurídico-administrativa” (sinônimo do conceito anterior) e isso dá uma conotação de algo que é dado a uns e não para outros, da uma noção de favorecimento e essa noção é completamente inadequada para explicar exercício de poder, não podemos sustentar uma relação como essa, então entendo que as prerrogativas seriam melhor entendidas se fosse estabelecidas como exercício de poder, como a “competência que restringe a liberdade individual” (competência é medida de poder) e correspondem também a uma “superioridade jurídica” e como tal, competência é medida de poder, ou seja, poder que é medido, definido, limitado, onde se estabelece fronteira.
Essas prerrogativas se dividem em 5 espécies:
2.1. Espécies
A) Ato
- Todo ato administrativo possui essas características: auto executoriedade, imperatividade e presunção de legitimidade/veracidade. Ou seja, os atos administrativos são diferentes dos atos dos particulares, são essas as condições da autoridade;
- Um ato auto executável é aquele que produz efeitos imediatamente, pressupõe que esse ato administrativo uma vez publicado influencia na sua esfera individual, a administração publica não precisa de autorização de nenhuma outra esfera de poder para produzir efeitos;
- A imperatividade diz respeito ao conteúdo coercitivo, todo ato administrativo tem controle mandamental, então a administração pública pode restringir a liberdade individual e usar como coerção para impor essa restrição caso o particular não o faça.
- A presunção de legitimidade é iuris tantum, ou seja, é relativa, não é absoluta. Ela pode ser constestada, o que ela faz é da inverter o ônus da prova, pois seria inviável para a administração pública se ela tivesse que provar tudo que acontece, presume-se que aquele exerce função pública fala é legítimo/verdadeiro e cabe ao cidadão provar o contrário. Ela opera diretamente com a estabilidade das relações jurídicas.
B) Contratuais
- O Contrato Administrativo não possui as mesmas características do Contrato do Direito Civil, há uma relação de superioridade jurídica, pois de um lado tenho o poder público contratante que possui cláusulas exorbitantes, que são aquelas que exorbitam o direito comum, conferem à administração pública uma posição jurídica de superioridade, que estabelecem com relação ao particular desigualdade jurídica. Ou seja, a relação contratual administrativa é desigual.
- Essas cláusulas exorbitantes estão positivadas na lei de licitações (Lei 8666/83 Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato. Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. E artigos seguintes) vão dar a administração pública superioridade jurídica com relação ao contratado, basicamente consistem na alteração unilateral do contrato, na rescisão unilateral, no poder de fiscalização e aplicação de sanções, na restrição à exceção do contrato não cumprido. Todas as cláusulas exorbitantes estão vinculadas para sua efetivação, à existência de um fato superveniente (ao contrato) de interesse público, ela vai permitir ao contrato um direito de re-pactuação para poder garantir o equilíbrio.
- O poder público poderá reincidir unilateralmente um contrato, anular (por ilegalidade) e revogar (por ausência de conveniência e oportunidade). Nos contratos de concessão a revogação se denomina de encampação (retomada do objeto do contrato).
- A fiscalização da execução contratual é inerente ao contrato.
- Há um poder geral de fiscalização e aplicação de sanções, como o banimento das contratações (declaração de inidoneidade), multa e advertência. Essas são as sanções a serem aplicadas.
- A restrição a exceção do contrato não cumprido é a ultima das prerrogativas contratuais, e é quando você tem indícios de que uma das partes não cumprirá com suas obrigações.
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- O poder público tem um prazo de 90 dias para não pagar, se houver fato superveniente, o poder público pode suspender esses pagamentos nesse prazo e mesmo assim exigir a execução do contrato.
C) Intervenção na propriedade privada
O estado pode restringir a propriedade privada, estamos falando de:
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- Desapropriações (forma de aquisição compulsória da propriedade privada pelo poder público mediante indenização prévia e justa);
- Limitações administrativas (tombamentos);
- Servidões administrativas (imposição de uso do bem privado pelo Estado);
Todas essas são formas de relativização da propriedade privada, a maior delas é o tombamento, as servidões são comuns em contratos de telefonia e energia elétrica. Essa intervenção se dá através dessas 3 oportunidades basicamente.
D) Poder de polícia
- É restrição da liberdade individual em prol do interesse público da mais variada.
E) Processuais
- A Fazenda pública em juízo tem um tratamento diferenciado, ela tem uma justiças privativa nas causas que envolvem a união que é a justiça federal;
- Prazo em dobro para recorrer e quadruplo para contestar;
- Ela não pode ter tutela antecipada ou liminar que implique em antecipação de valores;
- Há um processo especial de execução, ela não sofre penhora, também há o reexame necessário (as causas que envolvem a fazenda pública sobem ao segundo grau mesmo sem recurso, toda vez que a fazenda pública for sucumbente haverá remessa ex oficio para o tribunal mesmo que não haja apelação de nenhuma das partes).
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