Teoria Finalista e Funcionalista do Crime

  • Finalista – Fenomenologia (ontologia) – Existencialismo (H.Welzel – Hirsh)
– Welzel era da Universidade de Güting, na Alemanha;
– Personalidade situada;
– Existencialismo > Livre-arbítrio > personalidade > autonomia > ética;
– Analisam-se os meios;
– Não explica o crime culposo;

“Welzel, elaborou o conceito finalista em oposição ao conceito causal de ação, e principalmente à insustentável separação entre a vontade e seu conteúdo. Atribuí-se à teoria final da ação o mérito de ter superado a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal
“Para Welzel, ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal'”.

Artigos brasileiros que a teoria finalista influenciou:
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 14 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Desistência voluntária e arrependimento eficaz(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

  • Funcionalismo – Teleológica-Racional (C.Roxin) Funcional-Sistêmico (G.Jackobs)
– Mais contemporânea;
– C.Roxin era da Universidade de Munich;
– Dogmática <–> Política Criminal;
– A politica criminal faz uma abertura entre o sistema politico e social.
– O funcionalismo foi feito para defesa;

1) De que serve a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é politico-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada ao caso concreto, ainda que não integrável ao sistema?”
2) O essencial é sempre a solução do problema; exigências sistemáticas, por serem menos importantes devem recuar para um segundo plano”
3) O caminho correto é deixar as decisões valorativas politio-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências deste sistema não fiquem a dever à visão formal-positivista de Liszt”.

Para as concepções funcionalistas o que importa é o fim do direito penal, portanto, são concepções normativistas -“dever ser”.
Funcionalismo de Roxin – o fim é a proteção de bens jurídicos, de modo subsidiário e fragmentário, determinados pela política criminal;
Funcionalismo de Jakobs – O fim é a proteção da norma penal que compõem um subsistema do sistema social;
Funcionalismo de Hassemer – O fim é garantista (proteger o cidadão contra o abuso do poder punitivo);
Funcionalismo de Zaffaroni – O fim é a contenção do Estado de policia (função redutora).

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