Concepções funcionalistas

1. O Crime para Roxin

 
  • Quando é, político-criminalmente, necessário punir?
Toda compreensão de crime, depende de uma resposta, haverá crime na medida que a punição se faça necessária. Onde não tiver a necessidade de punir, não haverá crime.
“A pena retributiva não tem sentido, pois qual é o fim que está por trás da retribuição? Punir por punir?” A pena com essa propósito tem por único fim a vingança, não é racional.
Primeira premissa: A proposta do funcionalismo é que se faça a interpretação da dogmática através da política criminal, isso é o que diferencia essa teoria das outras;
Segunda premissa: A política criminal deve ser interpretada à luz da Constituição;
Terceira premissa: A Constituição deve ser interpretada à luz dos princípios da Constituição (Legalidade, Humanidade e Democracia).
a.Tipicidade (formal, normativa ou imputação objetiva, imputação subjetiva);
b.Antijuridicidade (bem jurídico);
c.Responsabilidade (culpabilidade como limite da punição) e fins de prevenção geral (positiva) e especial;
1.2. Concepções de Roxin (política criminal)
 
Função do D.Penal é a punição necessária (não para punição, para recuperação) e proteção dos bens jurídicos.
  • Em relação à tipicidade (dimensão material)
Princípio da insignificância;
Princípio da imputação objetiva.
  • Em relação a culpabilidade (dimensão teleológica)
Pena com fins de prevenção:
Geral – integração ou prevenção positiva (não repetição da conduta ilícita);
Especial – necessidade pessoal da sanção (individualização penal).
2. Concepção Funcionalista de G.Jakobs (radical)
Teoria social de Niklas Luhmann
A sociedade é um sistema composto de micros sistemas, cada individuo, instituição e grupo social seria um desses micro sistemas, é complexo pois é possível uma infinidade de relações dentro do sistema, marcadas pela contingência (possibilidades de relações).
O delito (infidelidade ao sistema) é disfuncional. Frustração às expectativas normativas. A pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida.
A função do Direito é manter a confiança no sistema, ele só está preocupado com a segurança e ordem. Enquanto para Roxin a função do direito penal é garantir bens jurídicos, para Jakobs é garantir a ordem do sistema.
Niklas Luhmann -1984- Teoria geral dos sistemas (Bertalanfly) – cibernética (Norbert Weiner, 1948) – estrutura social.
Para Luhmann os sistemas sociais são:
Autopoiéticos;
Operacionalmente fechados;
Cognitivamente abertos;
Auto-referenciais;
Comunicativos.
A função do sistema legal é manter a reproduzir expectativas contrafáctivas.
Obra fundamental: Law and System.
3. Teoria Constitucionalista de Luís Flávio Gomes
Critérios constitucionais no Direito Penal
Tipificação sempre com base na ofensividade ( e não no prevencionismo ou na subjetividade da conduta na vida;
Atenção ao princípio da proporcionalidade entre ação, resultado e pena;
Repúdio ao subjetivismo. O modelo é “objetivista”, ou seja, punição pelo que “foi feito” e não que “se é”.
A tipicidade não é mera subsunção do fato à norma, mas ainda expressão axiológica de ofensas a bens jurídicos (tipicidade material);
Para Luís Flávio Gomes os princípios, normas e valores típicos do Estado Constituciopnal e democrático de direito condicionam os fins legitimadores do direito penal, que por sua vez condicionam o conteúdo e a estrutura das normas penais, que por ser turno condicionam o conteúdo e a estrutura da teoria do fato punível. E este é o sentido de uma teoria constitucionalista do fato punível.
Significa o abandono da concepção prevencionista que favorece a tipificação de crimes de perigo abstrato e de ações sem ofensa a bens jurídicos concretos.
3.1. Conceito de crime para Luís Flávio Gomes
 
Não vê culpabilidade. Para ele a culpabilidade não é pressuposto de crime e sim para punição.
a. Tipicidade – formal
conduta;
resultado;
nexo causal;
subsunção do fato à norma.
material, normativa ou axiológica – imputação objetiva – conduta  e resultado
tipicidade subjetiva (crimes dolosos)
 
b. Antijuridicidade (ausência de justificantes)
c. Punibilidade abstrata

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